本案要点
      发明或者实用新型专利的权利要求应当清楚、简要地限定要求专利保护的范围。当专利的权利要求不能清楚地限定其保护范围时，当事人应当承担举证不能的法律后果。
案由
      发明专利侵权纠纷
请求人：连某
被请求人：青岛45家纸制品企业和零售商
案情
      1995年6月9日，陆乃炽向国家知识产权局申请了名称为“一种防近视书薄”的发明专利申请，2000年1月5日，此专利被公告授权，专利号为ZL95111654.1。请求人认为被请求人未经请求人的许可，在青岛仿制销售与专利产品相同的产品，给请求人造成了经济损失，侵犯了请求人的专利权，请求青岛市知识产权局责令被请求人立即停止生产、销售侵权产品，并且回收已经销售至市场上的侵权产品，并请求就侵权赔偿进行调解。
      请求人为证明自己有提出请求的主体资格，向青岛市知识产权局递交了两份独占实施许可合同，第一份是2007年6月1日，专利权人陆乃炽与请求人连某签订的关于ZL95111654.1号专利的发明专利实施许可合同（以下简称一号合同），合同约定的有效期自2007年6月1日至2008年6月8日。该合同中，专利权人陆乃炽许可连某在合同有效期内，在青岛市（含市、区、县）独占实施该专利，并且双方对侵权的处理做出了如下约定：在合同有效期内，如在授权范围内发现第三方侵犯本专利权，连某有权作为本专利权的利害关系人单独与侵权方进行交涉，或向专利管理机关提出请求，或直接向人民法院提起诉讼。第二份是2008年6月1日，专利权人陆乃炽与请求人连某签订的关于ZL95111654.1号专利的发明专利实施许可合同（以下简称二号合同），该合同有效期自2008年6月1日至2008年12月31日，其他约定事项与上述2007年6月1日签订的许可合同相同。
      ZL95111654.1号发明专利权利要求为：“一种练习本，其特征在于：其制作采用黄色纸张，该黄色纸张的反射光波频谱为波长550－610纳米内的色光。”
诉、辩双方理由：
      请求人称：陆乃炽向国家知识产权局申请了名称为“一种防近视书薄”的发明专利申请，2000年1月5日，此专利被公告授权，专利号为ZL95111654.1。请求人与专利权人陆乃炽签订了青岛市的独占实施许可合同。被请求人未经请求人的许可，在青岛仿制销售与专利产品相同的产品，给请求人造成了经济损失，侵犯了请求人的专利权。请求青岛市知识产权局责令被请求人立即停止侵权，并请求就侵权赔偿进行调解。
      被请求人中甲辩称（因被请求人数量众多，在此将有代表性的答辩意见归纳为甲、乙、丙、丁、戊）：黄色纸张从古至今早就存在，将其制作成作业本是现有技术，因此被请求人制造、销售黄色纸张的作业本是采用了现有技术，并未侵犯请求人的专利权。乙辩称：涉案专利的保护范围是一种防近视书簿，其中一项技术特征是防近视的用途，被请求人制造黄色纸张的作业本上并未有任何防近视的说明，也没有将其用在防近视上，只是当作普通的作业本进行销售，因此，没有落入专利的保护范围，不构成侵权。丙辩称：涉案专利的保护范围是作业本采用反射光波频谱波长为550—610纳米的色光的黄色纸张制成，被请求人制造的作业本内页纸张的反射光波频谱不在这个范围内，没有构成侵权。丁辩称：被请求人销售的作业本有合法的来源，无论侵权与否都不应承担赔偿责任。戊辩称：请求人不能就其独占实施许可合同期限以外的侵权行为追究被请求人的责任。
处理过程及结果
      青岛市知识产权局依法对45起案件进行了口头审理。在这些案件中，争议的主要焦点问题是：
      1、被请求人生产、销售的黄色纸张作业本是否落入了ZL95111654.1号专利的保护范围的问题。
      2、45起案件中有5起案件，请求人连某向青岛市知识产权局提出处理请求的时间是在2008年6月1日以后，即二号合同有效期内，而其向青岛市知识产权局提交的被请求人实施侵权行为的证据的取得时间是在2008年6月1日之前（在二号合同有效期之前，但是在一号合同有效期内）。请求人是否可以追究被请求人的责任。
      对于第一个问题，青岛市知识产权局认为，由于ZL95111654.1号专利的权利要求书中只有一项权利要求，即权利要求1，因此，该专利的保护范围只能以权利要求1的内容为准。权利要求1所限定的技术方案中包括以下两个必要技术特征：1、制作采用黄色纸张；2、黄色纸张的反射光波频谱为波长550-610纳米的色光。因此，只有当被控侵权产品具备了上述两个必要技术特征，才能落入专利权的保护范围。

      由于权利要求1的技术特征2中涉及波长问题，只有借助专门的检测仪器和检测方法才能获得相关的数据。对此，青岛市知识产权局依法通知请求人对被控侵权产品委托有关鉴定机构进行技术鉴定。应请求人的申请，青岛市知识产权局委托国家纸张质量监督检验中心对被控侵权产品内页纸张的反射光波频谱波长进行检验。国家纸张质量监督检验中心称：“因在相关标准中没有关于‘反射光波频谱波长’的术语及定义，我中心不能对其进行检测和解释”。青岛市知识产权局将国家纸张质量监督检验中心的回复告知了请求人后，请求人申请青岛市知识产权局将检验项目改为“反射光谱主波长”。国家纸张质量监督检验中心对被控侵权产品学习笔记本内页纸张的反射光谱主波长进行了检验，并出具了检验报告（45起案件中凡做过此技术检验的，检验报告中作业本内页纸张的反射光谱主波长均在550—610nm范围内）。部分当事人对此检验报告提出了质疑，认为该检验报告鉴定的内容是“反射光谱主波长”，与专利权利要求中的表述不一致，不能证明涉嫌侵权产品落入了专利的保护范围。青岛市知识产权局认为，涉案专利的权利要求1中记载的是“反射光波频谱为波长550-610纳米的色光”，检验结论中的“反射光谱”与权利要求1中的“反射光波频谱”在文字表述上存在明显不同。青岛市知识产权局查阅了涉案专利的说明书，说明书中没有关于“反射光谱”与“反射光波频谱”相同的解释，请求人也不能提供两者是同一概念的科学依据。青岛市知识产权局进行了必要的查询，也没有发现“反射光谱”与“反射光波频谱”两者是同一概念的证据。因此，就目前的证据，青岛市知识产权局无法断定“反射光谱”与“反射光波频谱”是同一概念，被控侵权产品学习笔记本的检验结论与涉案专利的权利要求1中的必要技术特征之间也就不存在进行对比分析的基础，当然也就无法认定被控侵权产品落入了ZL95111654.1号专利的保护范围。因此，青岛市知识产权局认为请求人不能提供充分的证据证明被控侵权产品落入了ZL95111654.1号专利的保护范围，对请求人提出的要求青岛市知识产权局责令被请求人立即停止生产、销售侵权产品，并且回收已经销售至市场上的侵权产品的主张不予支持，驳回了请求人连某的请求。
      对于第二个问题，青岛市知识产权局认为，根据请求人与专利权人陆乃炽签订的发明专利实施许可合同中双方的约定，请求人可以就合同有效期内发生的专利侵权纠纷向青岛市知识产权局提出处理请求。在5起相关案件中，请求人连某向青岛市知识产权局提出处理请求的时间是2008年6月1日以后，此时连某与专利权人陆乃炽签订的一号合同已到期，因此连某只能根据其与陆乃炽签订的二号合同的约定，请求处理2008年6月1日至2008年12月31日之间的侵权纠纷。据请求人称，涉嫌侵权的证据是于2008年6月1日以前取得的。由此，请求人连某在本案立案之时无权请求处理2008年6月1日之前的侵权行为，因此青岛市知识产权局对请求人提供的涉嫌侵权的证据不予认定，请求人称被请求人销售了侵权产品的证据不足，驳回了请求人的请求。
      请求人不服青岛市知识产权局的处理决定，向青岛市中级人民法院提起行政诉讼。在行政诉讼案件审理期间，涉案专利的专利权人不服国家复审委无效宣告决定，向法院提起行政诉讼。因此，青岛市中级人民法院中止了本案行政诉讼案件的审理。之后，国家复审委在行政诉讼程序中胜诉，ZL95111654.1号专利被国家知识产权局专利复审委员会宣告无效，2010年11月3日第2644期专利公报公告了该无效宣告决定（决定号：WX12996），该无效宣告决定已发生法律效力。青岛市中级人民法院恢复了本案行政诉讼案件的审理，在审理中，请求人经两次合法传唤无故不到庭，法院最终做出了视为申请撤诉的裁定。
本案涉及的法律问题
      1、当事人对自己提出的主张有责任提供证据；
      2、用途发明和产品发明的判定；
      3、知识产权滥用的判定。
案例评析
      1、当事人对自己提出的主张有责任提供证据。
      关于当事人的举证责任，我国民事诉讼法规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据这一诉讼原则，在行政居间处理民事纠纷时，也多采用与民事诉讼法相同的举证责任分配原则。《山东省专利保护条例》第十九条第一款和《青岛市专利侵权纠纷行政处理办法》第二十二条第一款均规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案中，请求人连某认为被请求人实施了侵权行为，必须提供证据证明被控侵权产品落入了ZL95111654.1号专利权的保护范围。
      关于专利权的保护范围，《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”。最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第一款对专利法的上述规定作出了进一步的解释，专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条规定，人民法院对于权利要求，可以运用说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案进行解释。说明书对权利要求用语有特别界定的，从其特别界定。以上述方法仍不能明确权利要求含义的，可以结合工具书、教科书等公知文献以及本领域普通技术人员的通常理解进行解释。根据专利法的上述规定，参照最高人民法院的上述司法解释，被控侵权产品必须具备权利要求书中要求保护的技术方案的全部必要技术特征，才能落入专利权的保护范围。

      本案中，请求人必须提供证据证明被控侵权产品有以下技术特征：1、制作采用黄色纸张；2、黄色纸张的反射光波频谱为波长550-610纳米的色光。但是，本案中，请求人虽然委托有关鉴定部门做了鉴定报告，但是鉴定结论中的“反射光谱主波长”与“反射光波频谱波长”不是一个概念，青岛市知识产权局咨询了有关专业人士，翻阅了相关教科书、工具书，做了必要的查询也未发现其是同一概念。这种情况下，请求人仍需举证被控侵权产品“反射光波频谱波长”落入了专利权的保护范围，或者举证证明“反射光谱主波长”与“反射光波频谱波长”是同一概念，否则，就要承担举证不能的法律后果。本案中请求人最终也未能提供相关的证据，因此，青岛市知识产权局驳回了请求人的请求。
至于本案中专利权的保护范围，笔者也做了相应的研究。复审委第“WX6487号”无效宣告决定书（针对涉案专利的无效宣告案件）中有这样的描述：单色光的色调由该色光的波长决定，而复色光与组成该光的比例有关。物体的表面色是在一定光源照明下，由这个物体表面所反射的光谱能量的比例来决定，一般用反射光的主波长表示物体色的色调。黄色纸张不可能反射出单纯的黄色光，而是复色光，不能简单地将有色纸张反射光波的波长范围与单色光的波长范围相比来确定其色调。”按照这样的解释，实际该专利的权利要求应该采用“反射光谱的主波长”的描述才比较准确，应该说该专利权的权利要求的表述是不清楚的，因此保护范围也是不清晰的，这也正是请求人举证不能的直接原因。当然，专利管理部门并无判断专利权利要求的书写是否符合专利法有关规定的权利和义务，只能根据当事人双方提交的证据和调查情况来判断是否构成侵权。
      2、用途发明和产品发明的判定。
      本案中，也有当事人提出该专利的名称是“一种防近视书簿”，其说明书中也多次提到该专利要解决的技术问题是防近视，因此，专利的保护范围应该包括“防近视”这个功能，即防近视也应该是必要技术特征之一，只要被控侵权产品没有揭示防近视的功能用途，也没有以预防近视为目的进行制造和销售，就没有落入专利的保护范围，不构成侵权。
上述问题实际是该专利是产品发明还是用途发明，或者是包含用途特征的产品发明的争议。关于此争议，《审查指南》第二部分第二章3.1对权利要求的类型有如下规定：按照性质划分，权利要求有两种基本类型，即物的权利要求和活动的权利要求，属于物的权利要求有物品、物质、材料、工具、装置、设备等权利要求；属于活动的权利要求有制造方法、使用方法、通讯方法、处理方法以及将产品用于特定用途的方法等权利要求。通常情况下，在确定权利要求的保护范围时，权利要求中的所有特征均应当予以考虑，而每一个特征的实际限定作用应当最终体现在该权利要求所要求保护的主题上。对于主题名称中含有用途限定的产品权利要求，其中的用途限定在确定该产品权利要求的保护范围时应当予以考虑，但其实际的限定作用取决于对所要求保护的产品本身带来何种影响。例如，“用于……的化合物X”，如果其中“用于……”对化合物X本身没有带来任何影响，则在判断该化合物X是否具有新颖性、创造性时，其中的用途限定不起作用。如果该用途由产品本身固有的特性决定，而且用途特征没有暗示产品在结构和/或组成上发生改变，则该用途不予考虑，如果该用途暗示了产品具有特定的结构和/或组成，即该用途表明产品结构和/或组成发生改变，则该用途作为产品的结构和或组成的限定特征必须予以考虑。
      自本案来看，涉案专利的权利要求是：“一种练习本，其特征在于：其制作采用黄色纸张，该黄色纸张的反射光波频谱为波长550－610纳米内的色光。”其中，“防近视”对“波长550－610纳米内”以及“黄色”与现有技术“黄色纸张”来说，没有带来任何实质性影响；再者该用途“防近视”由产品“黄色纸张”本身固有的特性决定，而且用途特征“防近视”没有暗示产品“练习本”在结构和/或组成上发生改变，则该用途不予考虑。显然，该专利权利要求类型应当属于物的权利要求，应当以权利要求书为准判定后续程序中的“侵权”诉讼中专利权的保护范围，即该专利保护的技术特征只有两个，一是制作采用黄色纸张；二是该黄色纸张的反射光波频谱为波长550－610纳米内的色光，不应当将“防近视”的特征擅自加入到权利要求中。
      3、知识产权滥用的判定。
      此案还引发了笔者关于知识产权滥用的思考。本案中，请求人连某并不是涉案专利的专利权人，而是通过许可的方式取得了涉案专利在青岛的独占实施权。连某本人并不生产或销售专利产品，也不许可他人生产或销售，但是他人一旦生产或销售了专利产品，连某就向专利管理部门提出专利侵权纠纷处理请求，并以此为压力向被请求人索取一定的费用，几乎成了一种谋生的手段。这些制造商满腹疑问，黄色纸张自古就有，将其制成作业本怎么就会侵犯别人的权利呢？专利权人的行为是否构成了滥用专利权？
      在我国，有关权利滥用的规定散见于不同法律中。例如，专利法规定了第三人不经专利权人许可实施其专利但不构成侵权的某些除外情形以及强制许可制度；民法通则第四条规定:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。第七条规定:“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济利益，扰乱社会经济秩序”；此外，合同法、反不正当竞争法、对外贸易法、技术进出口管理条例等法律法规也在不同的角度对权利滥用行为进行了法律规制。根据这些规定不难总结出，专利权滥用系指专利权人或独占实施的被许可人不正当行使其权利，采取不实施或利用其优越地位，不正当地限制交易或采取不公正的交易方法，并造成一定程度公共利益损失结果的行为。本案中，本专利所授权的“黄色纸张制成的练习本”相对于现有技术而言没有“新颖性”。因为从古至今，特别是自造纸术以来，出现的黄色纸张制成的书籍、纸张、书簿、练习册、练习本比比皆是。例如公元六世纪的贾思勰还在《齐民要术》中，专门有两篇记载了造纸原料楮皮的处理和染黄纸的技术。专利权人和独占实施的被许可人利用没有新颖性的专利权来指控他人侵权，但是他们又都不实施其专利，而是利用侵权诉讼这样的手段谋取一定的利益，影响了作业本制造领域和销售领域的正常竞争秩序，无形中增加了学生用本的成本，损害了社会公众的利益。笔者认为，按照上述构成要件，专利权人和独占实施的被许可人的行为已经构成了专利权滥用。但是，我国目前对于专利权滥用的法律规制体系还不完善，同时也没有赋予相关部门执法权，这些都有待于我们通过立法加以解决。